Transmission d’entreprise – Le Family Buy Out (FBO)

Le LBO familial : un effet de levier juridique, fiscal et financier

Le Family buy out (FBO) est une technique de transmission à titre gratuit de l’entreprise familiale dérivée de la pratique du Leverage buy out (LBO) en matière de cession à titre onéreux d’une entreprise.

Elle associe dans le cadre d’une donation-partage, l’apport des titres reçus par le donataire à une holding de reprise. A l’issue de l’opération d’apport, la holding devra recourir à l’endettement pour financer le montant de la soulte attribuée à l’un des enfants créant ainsi un effet de levier juridique, fiscal et financier.

Si cette stratégie peut se concevoir notamment pour préserver l’équité entre les héritiers dans le cadre d’une transmission familiale avec plusieurs enfants dont un seul ou certains d’entre eux reprendraient l’activité, elle peut également permettre au chef d’entreprise de transmettre la majorité de sa société à ses héritiers, tout en cédant à titre onéreux une minorité des titres dans de meilleures conditions financières.

Dans la première situation, l’outil professionnel correspond souvent à un % important du patrimoine global (privé et professionnel) du donateur. En présence d’un seul enfant repreneur, des inégalités entre les héritiers peuvent surgir et rendre difficile tout équilibre entre les lots de chacun.

Dans la seconde situation, la cession à titre onéreux d’une partie des titres de la société peut permettre au « donateur » de récupérer des liquidités lui permettant soit d’en disposer ou de les réinvestir notamment via une assurance-vie ou autre support de capitalisation.

Les examens préalables à la mise en oeuvre du FBO

La transmission de l’entreprise au sein de la famille peut être une opération complexe associant des données juridiques et économiques mais également « humaines ».

Assurer un contexte familial stable

Premièrement, le dirigeant ne conçoit que très rarement l’approche « juridique » de la transmission, et assimile systématiquement « propriété » aux « pouvoirs ». Le dirigeant souhaitant anticiper la relève au sein de son entreprise ne souhaite pas forcément dans l’immédiat « donner les clés du camion » à ses héritiers une fois la transmission réalisée. Une transmission optimisée étant dans la plupart des cas une transmission anticipée, la première démarche devra être juridique. L’examen des statuts sociaux, pactes d’actionnaires, règles de majorités, dirigeants sociaux etc. permettra de s’assurer que le contrôle est reconstitué sur la tête des héritiers ou conservé (avec certaines réserves) par le donateur.

Ensuite, le « partage » du patrimoine entre les héritiers doit également être appréhendé dans sa globalité. S’il est fréquent que l’entreprise représente une part importante du patrimoine du donateur, il n’est pas rare que l’un des héritiers (souvent l’enfant repreneur) ait contribué à son développement, là où ses cohéritiers sont restés passifs. Il semblerait donc injuste dans cette affaire de faire profiter l’ensemble des héritiers du travail d’un seul pour respecter une idée d’égalité.

Plus spécifique au FBO, une sous-évaluation des titres entrainerait corrélativement une sous-évaluation de la soulte attribuée aux cohéritiers non repreneurs. Dans cette situation, si l’acte de donation laisse paraitre un partage « équitable », ce dernier ne l’est qu’en apparence. En effet, la valeur de l’entreprise réellement transmise ainsi que sa rentabilité peuvent être supérieures d’une part à la soulte qui a permis de désintéresser les cohéritiers, ou aux intérêts que pourraient générer le produit de cette soulte dans un placement financier.

Assurer la faisabilité financière

Le LBO familial nécessite de recourir à l’endettement par l’intermédiaire de la holding de reprise. Si l’ingénierie juridique et fiscale permet dans la plupart des cas d’optimiser les coûts et l’incidence fiscale de la transmission d’une entreprise, elle n’est pas en elle-même génératrice de richesse.

La capacité d’autofinancement de la société doit être suffisante pour générer le cash-flow nécessaire au financement des opérations.

Pour faire simple, si la société est rentable, la remontée des dividendes permettra d’apurer le passif de la holding à moindre coût (effet de levier financier).

Dans l’idéal, le recours à une expertise financière permettra d’assurer que le projet soit viable sur le long terme (analyse EBE, BFR, capacité d’autofinancement, fonds propres…).

Assurer une faisabilité juridique et fiscale

Le choix de l’intégration fiscale ou du régime mère-fille

Si l’étude financière est importante, elle ne doit pas se faire sans une analyse juridique et fiscale de la situation de la société.

En tout premier lieu, la remontée du dividende dans le holding de reprise pourra bénéficier dans certains cas du régime de l’intégration fiscale (CGI, art. 223 A et s.).

Dans le cadre d’un groupe intégré, le résultat fiscal de chaque société est consolidé dans un « résultat d’ensemble » au sein de la société mère, qui peut se constituer seule redevable de l’impôt sur les sociétés dû sur l’ensemble des résultats du groupe.

Le régime de l’intégration fiscale se fait sur « option » et sous certaines conditions, notamment l’obligation d’être soumis à l’impôt sur les sociétés (IS), et de détenir au moins 95%, directement ou indirectement, le capital de ses filiales.

Depuis l’arrêt Stéria de la CJUE n°386/14 du 2 septembre 2015, craignant des demandes de dégrèvements d’impôts de la part des groupes étrangers, le gouvernement a fait adopter un amendement à la LFR 2015 pour être en conformité avec la législation européenne. Depuis cet amendement, les principaux groupes perdants sont les groupes constitués essentiellement de filiales françaises dans la mesure où l’exonération de la remontée du dividende des filiales vers la holding est passée de 100% après neutralisation de la quote-part de frais et charges, à 99% (soit une taxation de 1%) (BOI-IS-BASE-10-10-20-20160504 n°160).

Ainsi, la capacité d’autofinancement du groupe sera donc améliorée si l’option de l’intégration fiscale peut être exercée. La remontée du dividende subira une imposition très limitée permettant d’apurer plus rapidement le passif de la holding sans avoir à subir la progressivité de l’impôt sur le revenu dans le cadre d’une distribution de dividende réalisée dans la catégorie des Revenus de capitaux mobiliers (RCM).

Si l’option pour l’intégration fiscale ne peut être effectuée, le dirigeant peut certainement bénéficier du régime mère-fille (CGI, art. 145 et s.) dès lors qu’il détient au moins 5% du capital social de ses filiales. Dans le cadre de ce régime, la société mère bénéficiera d’une exonération d’IS sur la remontée des dividendes reçus par ses filiales. Seule une quote-part de frais et charges de 5% sur le montant reçu sera réintégré dans le résultat fiscal de la société mère.

La compatibilité du régime fiscal avec la situation juridique

Eu égard aux considérations fiscales et juridiques certaines situations peuvent s’avérer plus compliquées que d’autres. En effet, dans le cadre d’une société détenue à 100% par le groupe familial, il est plus aisé de mettre en place certaines restructurations nécessaires au projet de transmission, dès lors que le donateur peut imposer sa volonté à ses héritiers. Mais, dès lors que le capital social n’est pas détenu en intégralité par le groupe familial, les minoritaires peuvent s’opposer dans certains cas à la mise en place de ces stratégies (notamment : refus d’agrément, ou refus d’apporter également les titres dans le holding de reprise afin d’atteindre les 95% de participation nécessaire à l’intégration fiscale).

La transformation de la société est également une opération fréquente préalablement à un FBO. En effet, comme nous le verrons ci-dessous, le droit d’enregistrement est moins onéreux en matière d’actions (0,1%) qu’en matière de parts sociales (3,0%) (CGI, art. 726, I 1° et 1°bis).

La transformation de la société peut également avoir d’autres motivations que les impôts directs. Par exemple, lorsque la société est exploitée sous la forme d’une société à responsabilité limitée (SARL), seule une « personne physique » peut être gérante (C.com. art. L.223-18 al.1er). Si le dispositif Dutreil peut être un frein comme nous le verrons ci-dessous, en matière d’holding animatrice de groupe, l’exercice d’une fonction de direction par le holding dans ses filiales peut s’avérer en pratique très utile, soit comme élément de fait (documentation) en matière d’animation future, soit dans le cadre d’un pacte Dutreil entre sociétés interposées.

Quels sont les outils juridiques et fiscaux à notre disposition ?

Le choix de la donation-partage

Les vertus de la donation-partage

Il sera rare dans ce type d’opération de recourir à une simple donation entre vifs. Le notaire en charge de la transmission y préfèrera le mécanisme de la « donation-partage » pour ces nombreuses vertus civiles. Contrairement à une donation simple, la donation-partage a pour effet de « figer » la valeur des biens transmis. Conformément aux dispositions de l’article 1078 du Code civil, les biens donnés seront évalués au jour de la donation-partage (et non pas suivant la valeur au décès) pour l’imputation et le calcul de la réserve de chaque héritier. Ainsi, si la société se déprécie ou s’apprécie, seul l’héritier repreneur en bénéficiera ou en subira la dévaluation. Tous les présomptifs héritiers du donateur acceptent ce principe lors de la donation-partage, considérant avoir reçu des lots égaux.

La donation-partage permet ainsi d‘établir un véritable plan successoral où l’équilibre sera préservé ainsi que la paix de la famille. Lors du décès du donateur, aucun donataire ne pourra remettre en cause la valeur de la société attribuée lors du partage.

A cela s’ajoute également la possibilité d’une donation-partage inégalitaire, notamment si le patrimoine professionnel est trop important et que les ressources financières de la société ne permettent pas de combler l’écart avec une soulte d’un même montant. Si l’un des héritiers a reçu un lot inférieur à sa part de réserve, il pourra toujours agir en réduction au décès du donateur (C.civ. art. 1077-1).

Lot unique ? Envisagez la soulte

Si le donateur ne peut prévoir des lots divis égaux pour chacun de ses héritiers, il aura la possibilité de constituer un lot unique au profit de l’enfant repreneur qui aura pour charge de désintéresser ses cohéritiers moyennant le paiement d’une soulte.

Le montant de la soulte attribuée aux cohéritiers s’imputera sur la valeur des titres transmis jusqu’à former des lots égaux entre tous les héritiers.

Le paiement de la soute – La soulte peut être payée comptant au moment de l’acte de donation mais cela suppose que l’héritier repreneur dispose de ressources financières personnelles conséquentes, ou ait recours à l’emprunt à titre personnel.

Dans cette situation, l’héritier repreneur devra rembourser les mensualités d’emprunt ayant financées la soulte sur ses deniers personnels. La plupart de ses revenus seront obtenus au titre des dividendes versés par la société après imposition au titre de l’impôt sur les sociétés (IS), supportant également une imposition à l’impôt sur le revenu (IR) au titre des revenus de capitaux mobiliers (RCM) pouvant atteindre 45% suivant la tranche marginale d’imposition du contribuable (+ prélèvements sociaux*). Seul le solde du dividende après toutes les taxations permettra de rembourser les mensualités d’emprunt ou la soulte directement aux cohéritiers.

C’est tout l’intérêt du LBO familial où le remboursement de la soulte (ou de l’emprunt) n’est pas supporté directement par le repreneur mais par la société holding de reprise. Le remboursement s’effectuant avant toute imposition, l’économie d’impôt généré permet d’augmenter la capacité de remboursement de la soulte.

Dans cette situation, le paiement de la soulte sera donc majoritairement stipulé à terme.

Prévoir des garanties pour les cohéritiers

Dans certains cas, plusieurs garanties peuvent être prévues en complément de la donation des titres au profit d’un héritier afin d’assurer le remboursement de la soulte.

Le recours au nantissement de droits sociaux permettra non seulement de garantir le remboursement de la soulte, mais également d’assurer un parallélisme entre la valeur de la société transmise au repreneur, et l’assiette de la garantie des cohéritiers.

Donation en pleine propriété ou droits démembrés ?

Le chef d’entreprise peut privilégier une transmission en pleine propriété des titres de la société mais peut également prévoir une donation de la nue-propriété.

La valeur de l’usufruit réservé dépendra de l’âge de l’usufruitier donateur (CGI, art. 669). Seule la fraction correspondant à la valeur de la nue-propriété sera prise en compte pour le calcul des droits de donation. C’est d’ailleurs tout l’intérêt d’une donation démembrée.

Plus le donateur anticipe la transmission de la nue-propriété des titres, moins onéreuse est le coût de cette dernière. A titre d’exemple, pour un chef d’entreprise âgé de 55 ans, la valeur de l’usufruit est de 50% de la valeur en pleine propriété. Ainsi, la valeur de la nue-propriété est également de 50%. Dans une autre hypothèse, pour un chef d’entreprise âgé de 71 ans, la valeur de son usufruit réservé n’est que de 30%. La valeur de la nue-propriété est donc de 70%. Dans cette dernière hypothèse, les droits de donation et d’enregistrement seront donc calculés sur 70% de la valeur en pleine propriété.

Par ailleurs, dans le cadre d’un FBO, la plupart des titres seront transmis en pleine propriété afin d’assurer la remontée d’un dividende minimum permettant le remboursement de l’emprunt contracté par le holding pour financer la soulte.

Il conviendra donc d’intégrer au plan de financement d’une part une remontée de dividende suffisante pour le comblement du passif au niveau du holding, et d’autre part, un bénéfice complémentaire permettant à l’héritier repreneur d’être gratifié des efforts fournis par son activité au sein la société. Ici encore, il semble inconcevable que le repreneur accepte de travailler plusieurs années uniquement pour désintéresser ses cohéritiers sans en tirer le moindre bénéfice.

Les aspects fiscaux de la transmission

Abattement en ligne directe

Pour la perception des droits de mutation à titre gratuit, il est appliqué un abattement en ligne directe de 100.000 € par parent, sur la part de chaque donataire (CGI, art. 779, I), par tranche de 15 ans.

Si le chef d’entreprise a établi un contrat de mariage soumis au régime de la séparation de biens pure et simple préalablement à l’acquisition ou à la création de la société, les titres de cette dernière seront donc considérés comme des biens propres. Seul l’abattement du donateur qui détient en propre les titres sera applicable. En effet, le conjoint ne disposant d’aucun droit sur les titres de la société transmise, ne peut faire bénéficier les héritiers d’un deuxième abattement.

Si ce seul abattement semble faible notamment dans le cadre d’une transmission d’entreprise le gouvernement a mis en place plusieurs dispositifs permettant d’alléger la fiscalité.

La mise en place d’un Pacte Dutreil

Conscient qu’une transmission d’entreprise peut s’avérer onéreuse, et dans le but d’éviter qu’un chef d’entreprise ne soit contraint de dilapider son patrimoine professionnel plutôt que de le transmettre (en assurant les emplois et l’activité imposable), le Gouvernement a mis en place un dispositif de faveur communément appelé le « Dispositif Dutreil ».

L’article 787 B du Code général des impôts permet d’appliquer une réduction d’assiette à hauteur de 75% de la valeur des titres transmis à titre gratuit.

Pour bénéficier du régime de faveur, plusieurs conditions cumulatives doivent être remplies :

• un engagement collectif de conservation de deux ans
• un engagement individuel de conservation de quatre ans
• une fonction de direction au sens du 1° de l’article 885 O bis du CGI

1° L’engagement collectif de conservation

Premièrement, un engagement collectif de conservation d’un minimum de deux ans, en cours au moment de la transmission, doit être pris par le donateur avec un ou plusieurs associés (CGI, art 787 B, a). Cet engagement doit porter sur au moins 34% des titres (ou 20% si les titres sont admis à la négociation sur un marché réglementé, Euronext etc.)

Si le régime est soumis à une obligation de conserver 34% des titres de la société pour une durée de deux ans, rien n’empêche en revanche le donateur de moduler à sa guise la transmission de ses titres. Indépendamment de l’engagement de conservation, il peut décider de transmettre tout ou partie des titres soumis à cet engagement, en pleine propriété ou en nue-propriété.

Un engagement collectif peut également être conclu à titre préventif sans pour autant réaliser immédiatement la transmission des titres. Les mêmes titres peuvent également être soumis à plusieurs engagements. La souscription par les mêmes signataires de plusieurs engagements portant sur un nombre différents de titres laisse à ces derniers la liberté de procéder à des actes de dispositions (cession, réduction de capital non motivée par les pertes…) sur une fraction des titres en ne mettant un terme qu’aux engagements portant sur ces titres. Les autres engagements restent valables et conservent leur antériorité.

Enfin, l’engagement peut également être « réputé acquis » dès lors que l’ensemble des conditions sont respectées depuis plus de deux ans. Dans cette hypothèse, les donataires n’auront plus qu’à souscrire leur engagement individuel de conservation, lequel débutera au moment de l’acte de donation.

2° L’engagement individuel de conservation

Chacun des donataires doit également, au moment de la donation, prendre l’engagement de conserver individuellement les titres qui lui auront été attribués pendant une durée de quatre ans à compter de l’expiration de l’engagement collectif.

A ce titre, l’engagement individuel n’est pas de droit. Il s’exerce sur option. Cette option doit être prise « dans l’acte de donation » (CGI, art. 787 B, c). L’absence d’exercice d’option par le bénéficiaire dans l’acte de donation est de nature à remettre en cause l’exonération partielle sans possibilité de régularisation ultérieure.

3° Une fonction de direction

Enfin, l’un des donataires, ou le ou l’un des donateurs, devra exercer, de façon effective, pendant toute la durée de l’engagement collectif de conservation, et pendant les trois années qui suivent la transmission :

• soit son activité professionnelle principale si la société est une société de personnes au sens de l’article 8 du CGI (CGI, art. 787 B, d),
• soit l’une des fonctions de directions également retenues en matière d’ISF (CGI, art. 885 O bis, 1°). Il s’agit ici des fonctions de direction classiques comme, le Président de SAS, DG, Gérant etc.

A défaut d’exercer une fonction de direction dans ces conditions, le régime de faveur pourra être remis en cause. L’administration a par ailleurs finalement accepté qu’en cas de vacance de la fonction de direction entre deux titulaires éligibles ne dépassant pas trois mois et survenant pendant la période de trois années qui suivent la transmission, la condition soit considérée comme toujours respectée (BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10 n°270).

Les opérations « dutreillables »

Une transmission placée sous le bénéfice du dispositif Dutreil peut s’effectuée en pleine propriété, ou de manière démembrée.

Si le démembrement de propriété constitue indéniablement une stratégie patrimoniale efficace, le choix entre une transmission démembrée ou en pleine propriété ne parait pas si tranchée en pratique.

Si les parties sont libres de déterminer conventionnellement entre eux la valeur attribuée à la nue-propriété d’une part, et à l’usufruit d’autre part, cette évaluation n’influera qu’en matière civile. En ce qui concerne les règles fiscales, les droits de donation (qui ne sont autres que des droits d’enregistrements) ne pourront être perçus qu’en conformité avec le barème fiscal de l’usufruit imposé par l’article 669 du CGI.

Ainsi l’assiette des droits d’enregistrements, c’est-à-dire la valeur de la nue-propriété transmise, sera déterminée par l’article 669 du CGI. A titre d’exemple, la valeur de l’usufruit d’une personne âgée de 55 ans est de 50% de la valeur en pleine propriété. La valeur de la nue-propriété est donc également de 50%. Plus le donateur avance dans l’âge, plus la valeur de son usufruit est réduit, ce qui corrélativement, induit sur la valeur de la nue-propriété qui augmente et accroit les droits de mutation à titre gratuit.

Si on peut estimer à juste titre, que ce barème établie lors de la Loi de Finances pour 2004 (sans distinction de sexe) est à ce jour complètement obsolète tant le taux de mortalité en France a reculé depuis, la seule préconisation envisageable en tant que conseil et chef d’entreprise est « l’anticipation ». Le choix entre une transmission démembrée ou en pleine propriété dépendra notamment de l’âge du donateur. En effet, la valeur de l’usufruit d’un donateur âgé de 81 ans sera de 30%. Dès lors, 70% de la valeur en pleine propriété sera soumise aux droits de donation (après application des éventuelles exonérations et abattements). Dans cette situation, il peut parfois être profitable d’opter pour une donation en pleine propriété afin de bénéficier d’une réduction des droits dus (cf. infra).

La réduction de droits de 50% - Le dispositif Dutreil est également cumulable avec l’application d’une réduction de droits à hauteur de 50% dès lors que la donation est consentie en pleine propriété et que le donateur est âgé de moins de 70 ans (CGI, art 790, I).

Cette exonération s’applique sur les « droits dus », c’est-à-dire après l’application de l’exonération d’assiette de 75% relatif aux engagements dutreil, et après les abattements en ligne directe éventuellement applicables.

Par ailleurs, si seule la nue-propriété des titres est transmise, les statuts de la société devront limiter les droits de vote de l’usufruitier aux simples décisions concernant l’affectation des bénéficies (CGI, art. 787 B, i). Dans cette hypothèse, le nu-propriétaire des titres exercera donc la quasi-totalité des prérogatives d’associé.

Toutefois, en matière de FBO, une transmission intégralement réalisée en nue-propriété ne semblerait pas judicieuse. L’objectif de cette pratique est notamment d’obtenir un effet de levier financier. Latransmission des titres est en effet grevée d’une soulte d’un montant généralement significatif qui fera l’objet par la suite d’un apport mixte au profit d’un Holding constituée à cette occasion.

Lors de cet apport, la holding intégrera les titres de participations à son actif, et la soulte au passif de son bilan. Le rôle de ce holding sera de désintéresser l’héritier non repreneur par le remboursement de cette soulte. Autrement dit, pour que la « magie » du FBO opère, il est primordial qu’elle dispose de liquidités.

Une transmission réalisée à 100% en nue-propriété aura certes le mérite de réduire les droits de mutation à titre gratuit, mais privera corrélativement le holding de toute remontée de dividendes permettant le remboursement de la soulte.

Si un mixte entre démembrement de propriété et pleine propriété est possible lors de la transmission, la majorité des titres sera en pratique transmis en pleine propriété.

Si d’autres moyens permettent également le remboursement d’une dette sociale (l’emprunt, l’apport en compte courant…), la question du remboursement de cette nouvelle dette contractée pour résorber la première devra être à nouveau évoquée.

Par ailleurs, sous réserve des limites exposées ci-après, il peut être envisagé de convenir d’un apport conjoint de la nue-propriété et de l’usufruit des titres par le donateur et le donataire. Cette solution sera la plupart du temps écartée.

Au risque d’être redondant, nous revenons donc à la première analyse qui doit être menée : l’analyse de « la faisabilité financière ».

Le paiement différé et fractionné

Les donataires d’une entreprise disposent de la faculté de solliciter de l’administration le paiement des droits de mutation à titre gratuit de manière différé pendant cinq ans à compter de la donation, et fractionné à la fin de ce délai, sur une période de dix ans (CGI, Ann. III, art 397 A).

Cependant, en matière de FBO, le recours au paiement différé et fractionné est difficile à mettre en oeuvre. Premièrement, si l’administration peut accepter un tel paiement, elle exige en contrepartie une garantie pour un même montant, et refuse de plus en plus le recours au nantissement des titres transmis en garantie de la dette. Eu égard au montant des droits, il sera donc indispensable de disposer d’un patrimoine au moins équivalent à proposer en garantie.

Enfin, et non pas des moindres, en présence d’un apport mixte réalisé pendant la période différé et fractionné du paiement des droits, le régime de faveur ne pourra être maintenu si le montant de la partie à titre onéreux de l’apport (c’est-à-dire le montant de la soulte) est supérieure de plus du tiers de la valeur des titres reçus à titre gratuit (CGI, Ann. III, art 404 GD).

La réalisation de l’apport des titres et de la soulte au Holding

La compatibilité du dispositif Dutreil avec l’apport des titres au Holding

Pendant l’engagement individuel

    Si l’apport des titres au holding est possible sous certaines conditions, la situation peut être différente suivant que l’on se place au stade de l’engagement collectif de conservation, ou pendant l’engagement individuel des donataires.

Pendant la phase individuel, l’article 787 B, f) du CGI vise expressément la possibilité offerte aux donataires d’apporter les titres partiellement rémunéré par la prise en charge d’une soulte.

La société bénéficiaire de l’apport doit en contrepartie prendre l’engagement de conserver les titres apportés jusqu’à l’expiration de l’engagement individuel de 4 ans. De la même manière, l’apporteur-donataire devra conserver pour la même durée, les titres reçus en contrepartie de son apport.

La détention capitalistique de la société est également une condition essentielle de l’apport. Seules les personnes physiques bénéficiaires de l’exonération partielle peuvent être associés du holding, ce qui élimine toute possibilité pendant la durée de l’engagement individuel d’ouvrir son capital à des investisseurs tiers, permettant ainsi de résorber rapidement le passif social constitué par la soulte. Une exception est toutefois permise pour le donateur qui peut être associé du holding à condition de ne pas détenir une participation majoritaire.

Pendant l’engagement collectif

Comme souvent, lorsque les textes manquent de précisions, la doctrine administrative emboite le pas pour en donner une interprétation très restrictive. Bien que le Bofip n’ait pas force de loi, l’administration fiscale est venue préciser qu’en phase d’engagement collectif, « aucune transmission à titre gratuit ne doit avoir déjà eu lieu » (BOI-ENR-DMTG-10-20-40-20 n°80). Le principe a été également rappelé dans la Réponse Ministérielle DEBRE n° 6014 du 26 février 2013.

Cette position de l’administration fiscale rend la tâche plus difficile au praticien qui souhaite réaliser une opération de type FBO et reconstituer une majorité de contrôle sur le Holding.

Les solutions envisageables

Si l’apport des titres pendant la phase d’engagement collectif semble délicat, les textes, mais également cette même doctrine administrative nous donne certains outils permettant de s’en accommoder.

Le palliatif le plus simple à mettre en oeuvre est l’application de l’engagement collectif « réputé acquis ». Dans cette situation, aucun ECC n’est conclu et seul un engagement individuel est pris par les donataires, assurant ainsi la faisabilité de l’apport.

Toutefois, comme il a été dit plus haut, d’autres considérations, notamment au titre de la fonction de direction, peuvent empêcher la mise en oeuvre de ce raccourci.

Un peu plus contraignant, une autre alternative consisterait à préconstituer la société holding, avant de réaliser toute transmission, afin de la rendre actionnaire de la société dont les titres feront l’objet d’un engagement collectif. Le Holding signera l’engagement de conservation au même titre que le donateur.

Si l’apport des titres soumis à engagement collectif de conservation emporte en principe déchéance du régime de faveur au même titre qu’une cession, dans notre hypothèse, l’apport sera réalisé au profit d’un signataire de l’engagement collectif, ce qui garantira le maintien de l’exonération partielle. Cette position est confirmée par la doctrine administrative (BOI-ENR-DMTG-10-20-40-20 n°80).

La réalisation de l’apport par l’héritier repreneur

Le principe

Une fois l’analyse financière effectuée, le pacte Dutreil mis en place, et la donation réalisée, l’enfant repreneur devra apporter les titres reçus par donation avec la soulte au Holding. Le holding devra être une société soumise à l’impôt sur les sociétés afin de pouvoir opter pour un régime fiscal favorable aux remontées de dividendes.

Le choix de la forme sociale devra correspondre aux attentes et aux objectifs de toute la famille. En pratique, le recours à la Société par actions simplifiée (SAS) est de plus en plus sollicitée pour sa grande maniabilité statutaire permettant notamment, d’ajuster les pouvoirs du ou des dirigeants sociaux, de créer certaines catégories d’actions de préférences, ou de les grever de certains avantages particuliers.

Une fois la forme sociale déterminée, la réalisation de l’apport se fera sous la forme d’un apport mixte. L’apport sera à titre gratuit à hauteur des droits reçus par le donataire, et à titre onéreux pour le montant de la soulte. Seul la fraction correspondant à un apport à titre onéreux rendra exigible le droit d’enregistrement.

Les difficultés à anticiper

Comme évoqué précédemment, les titres peuvent juridiquement et fiscalement faire l’objet d’un démembrement de propriété. Outre l’aspect financier évoqué plus haut, une autre contrainte plus lourde de conséquence pourrait intervenir en présence d’un apport conjoint de l’usufruit et de la nue-propriété.

La nue-propriété et l’usufruit constituent deux droits distincts. Or, l’apport en société de l’un ou l’autre de ces droits ne peut être rémunéré que par des titres « en pleine propriété » (*sauf subrogation réelle conventionnelle). Dans cette hypothèse, le chef d’entreprise qui réaliserait une première transmission des titres de sa société opérationnelle, retrouverait dans son patrimoine des titres en pleine propriété de la holding reçus en contrepartie de son apport en usufruit.

Il serait donc contraint de réaliser une nouvelle transmission.

Par ailleurs, et même si les conséquences ne sont pas toujours désastreuses in fine eu égard au contexte du FBO, il semblerait à la lecture du texte que la holding ne puisse revendiquer le statut de Holding animatrice. Cette limitation légale pourrait selon les hypothèses poser plusieurs problèmes notamment en matière d’ISF.

En effet, pour respecter les conditions du texte, l’apport ne peut être réalisé qu’au profit d’une société « dont l’objet unique est la gestion de son propre patrimoine constitué exclusivement de participations » (CGI, art. 787 B, f).

Le remboursement de la soulte

Le remboursement de la dette passera le plus souvent par la conclusion d’un emprunt auprès d’un établissement de crédit ce qui permettra d’une part d’allotir dans un délai bref l’héritier non repreneur de sa part, mais également de ne pas lui faire supporter les risques d’un problème de trésorerie de la société holding ou d’une éventuelle procédure collective.

La soulte peut être remboursable à terme ou de manière progressive en fonction des disponibilités de la Holding. Qu’il s’agisse du remboursement direct de la soulte, ou de l’emprunt bancaire, l’intégration fiscale permettra à la société holding de rembourser la dette avec un minimum de frottement fiscal sur la remontée des dividendes, accentuant ainsi considérablement sa capacité de remboursement.

Par ailleurs, si l’amendement Charasse (CGI, art. 223 B) prévoit une limitation à la déductibilité des charges financières contractées dans le cadre d’un rachat par un actionnaire qui contrôle le groupe, il est rare qu’après le paiement des mensualités d’emprunts, le Holding dispose d’un solde de trésorerie suffisant lui permettant d’imputer ses intérêts d’emprunts.

L’effet de levier financier et fiscal du FBO permettra ainsi à l’enfant repreneur de rembourser la soulte au profit de ses cohéritiers par la remontée de dividendes tout en évitant une double taxation. Si la soulte n’était pas prise en charge par la holding de reprise, l’héritier repreneur aurait dû supporter personnellement le coût de cette dette. Or, pour liquider la dette dans cette situation, il aurait fallu au repreneur procéder à une distribution de dividendes qui auraient été soumise au barème progressif de l’impôt sur le revenu (TMI jusqu’à 45%), dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers (RCM), et ce, après une première imposition au titre de l’impôt sur les sociétés.

La sécurisation de la transmission

L’engagement collectif de conservation à titre conservatoire

Une fois la transmission mise en place, il est également important de regarder à nouveau vers l’avenir. Il peut être opportun de mettre en place un nouvel engagement collectif de conservation à titre conservatoire qui comprendrait les titres reçus par l’enfant repreneur.

En cas de décès de l’héritier repreneur alors que les conditions d’un engagement post mortem ne seraient pas remplies, ses propres héritiers pourraient ne plus pouvoir mettre en oeuvre une transmission post mortem bénéficiant du dispositif de faveur Dutreil.

En effet, si le décès du signataire d’un engagement individuel ne devrait pas entrainer la déchéance de l’exonération partielle dont il a lui-même bénéficié dès lors que ses héritiers respectent ledit engagement jusqu’à son expiration (CGI, art 787 B, c ; BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10 n° 350), cette reprise de l’engagement individuel par les héritiers ne leur ouvre aucun droit au bénéfice du régime de faveur dans la succession ouverte à leur profit.

Lorsque c’est possible, il est donc essentiel que l’enfant repreneur envisage la mise en place immédiate d’un engagement collectif de conservation à titre conservatoire avec ses propres héritiers.

Par ailleurs, la signature d’un tel engagement n’entraine pas pour obligation de transmettre à terme les titres. La mesure peut être uniquement préventive. En effet, quid du décès de l’enfant repreneur dont ses propres héritiers sont dans l’obligation de vendre les titres de la holding familiale pour faire face aux droits de succession à défaut de disposer de liquidités suffisantes ? Non seulement ces derniers ne pourraient se prévaloir du dispositif dutreil pour l’avenir, mais ils remettraient également en cause la première transmission dans la mesure où les engagements n’auraient pas été respectés.